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适用范围

2013-04-27 09:49:31 来源:未知 作者:政府采购办公室 【 评论:
 本法第二条对此作出了规定,即在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
立法目的
    规定本法的适用范围。
    明确法律的调整范围,是本法最基本、最重要,也是最核心的内容,它直接涉及本法的适用范围和管理力度。
    在立法期间,政府采购范围始终是重点研究和讨论的问题之一。各有关方面从不同角度对政府采购范围提出了各种建议和意见,有的提出,工程不应当纳入政府采购范围;还有的提出,应当以资金性质作为标准,只要是使用财政性资金,不管采购主体是谁,都要进行政府采购。总的来看,这些意见分为两种情况:一种是适用范围要宽;另一种是适用范围要小。持宽范围的意见是,不仅包括货物和服务采购,还要包括工程采购。认为本法的适用范围宽,规范面越广,发挥政府采购政策性作用的力度就越大,在加入WTO《政府采购协议》谈判时也更加有利。如果适用范围小,大量应当受到约束的采购行为就得不到规范,国内企业也得不到应有保护。本法适用范围定宽一些,可以全面封闭国内政府采购市场,增加谈判筹码,争取主动。同时可以延长利用采购手段保护国内企业的时间。这是国际上通行的谈判策略。持小范围的意见是,在我国目前市场条件不成熟、管理环境还未完全改善的条件下,范围不宜过宽,应当先小后大,逐步实施,随着改革的深入,逐步放宽采购范围;适用范围小容易实施。
    国际法及有关国家和地区对采购范围的规定。从国际通行规定看,对政府采购一直没有一个通用的定义,通常是用法律形式确定依法规范的范围。联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》中规定,采购是以任何方式获得货物、工程和服务的行为。而采购实体一是本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其他任何下属机构;二是本国认为有必要,也可以增加企业等其他类别的实体。WTO《政府采购协议》规定的适用范围是通过列出清单的方式确定的,其采购不仅指购买,还包括租赁、委托、雇用等。欧盟《政府采购指令》规定的适用实体范围是指各成员的政府机构和公用事业公司。台湾省《政府采购法》规定,政府采购的范围为政府机关、公立学校、公营事业办理的采购。上述这些法律对政府采购范围的建议或规定有两个共同特点:一是在确定政府采购的范围时都未涉及资金问题,也就是说,只要属于政府采购事权范围内的采购,不论资金和来源,一律实行政府采购。二是政府采购的范围由三个要素构成:采购实体范围、采购行为范围及采购对象范围。采购实体范围主要指公共部门,这是确定政府采购范围的前提条件。采购实体既有政府机构又有公用事业单位;采购行为既包括购买,还有租赁等方式;采购对象既有货物和服务,也包括工程。国外法律不涉及资金来源的主要原因:一是政府采购是财政支出管理范围,政府采购机构主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于财政拨款,不需要另行规定。二是有时公共部门虽然不直接使用财政性资金而获得采购对象,但其途径是行使政府特权,如特许权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。
    本法在确定适用范围时,充分借鉴了国际法有关规定,并结合我国实际作了研究。如果完全按照国际通行做法,将凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,具体地讲,就是用财政性资金安排或者含部分财政性资金的所有采购项目,无论采购机构是政府单位还是国有企业或者民营企业,都要纳入本法适用范围,开展政府采购活动,会导致政府采购范围定得过宽。尤其是将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购,在现阶段不利于企业发展和社会主义市场经济体制的建立。再有,政府采购制度在西方国家已经有200多年的历史,而在我国是一项新制度,适用范围应当根据我国目前的条件,按照循序渐进、逐步规范的原则确定。本法适用范围排除了企业采购,但今后的发展方向应当是与国际惯例相衔接。
本法规定的含义
    本法第二条从地域、采购人、采购资金、采购形式、采购项目以及采购对象等方面,确定了本法的适用范围。凡是同时符合这些要素的采购项目,都属于政府采购项目,必须依照本法开展采购活动。
    1、 地域范围。
    根据第二条规定,在中华人民共和国境内发生的政府采购活动,统一按照本法规定进行。
    除此之外,本条还有一个含义,就是在全国境内政府采购政策和市场是统一的。在本法起草期间,社会上有一种意见认为,政府采购资金来源于各级政府的预算资金,主张分级立法,但这种意见最终被建立全国统一政府采购市场和政策的意见所取代。主要原因:一是政府采购市场应当是全国统一的,分级立法容易造成市场分割,不利于生产要素的自由流动,障碍了全国统一市场的形成。二是政府采购政策必须统一。政府采购是一种宏观调控手段,各级政府都必须围绕调控对象通力合作,实现调控目标。如果分级立法,不仅难以形成合力,而且造成政策不统一、政出多门,降低政府采购制度效力。三是我国政府采购市场迟早要开放,而且开放是以全国为基础的,不可能以地区为单位开放。所以,一旦开放,其影响是全国性的,因此,必须统一规则,并适用于各级政府的政府采购当事人。但统一立法并不是搞一刀切,既要有统一性,还要有灵活性。根据本法规定,政府采购的目标、范围、政策、方式、程序等都是统一的,但有关的具体实施方法如限额标准的制定、集中采购目录的确定等,由不同级次的政府因地制宜地作出规定。当然,地方政府在作出这些规定时,不能与本法的有关规定相违背。
    2、 例外规定
    鉴于政府采购客观上存在一些特殊情况,本法在确定适用范围时,在其他条款中作了必要的例外规定。一是军事采购。按照有关规定,军队也属于国家机关,但本法考虑到我国军事采购的特殊性,在附则中规定,“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”,表明军事采购要根据本法有关原则性规定另行制定管理和实施办法。二是采购人使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定。三是对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。四是我国的香港、澳门两个特别行政区的政府采购不适用本法。由于我国的香港和澳门地区实行的是“一国两制”,根据《香港特别行政区基本法》第十八条、《澳门特别行政区基本法》第十八条规定,全国性法律除列入“基本法”附件三者外,不在特别行政区实施。
    3、采购人范围。
    本法规定的采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织,不包括国有企业。根据我国宪法规定,国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、军事机关等。事业单位是指政府为实现特定目的而批准设立的事业法人。团体组织是指各党派及政府批准的社会团体。本法规定的采购人不包括国有企业,主要是考虑到企业是生产经营性单位,其购买行为在某种意义上属于生产行为(为制造某产品而购买,不是消费性的),其资金来源多元化,企业作为市场主体应当按照市场规律自主经营,所以,无论从理论上还是实际操作上都不宜将企业纳入政府采购范围。同时,我国政府采购工作还处于起步阶段,将企业公益性采购和投资性采购全面纳入政府采购范围的条件还不成熟。因此,本法确定的采购人,都是采购资金主要来源于财政性资金的预算单位。
    4、 采购资金范围
    明确采购人,并非说明只要是采购人,其采购活动都要执行本法,是否适用本法还要看采购项目的资金来源。按照本法规定,采购人按照本法规定开展采购活动的采购项目,其项目资金应当为财政性资金。
    根据现行财政管理制度,财政性资金包括财政预算资金和预算外资金。财政预算资金是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金。预算外资金是指政府批准的各类收费或基金等。本法所称的使用财政性资金的含义是“全部或部分用财政性资金进行采购的”,即采购人的采购项目只要含财政性资金,都要执行本法规定。采购人全部用非财政性资金开展的采购活动,不受本法约束。非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。
    5、 采购项目范围。
按照本法规定,采购人用财政性资金组织采购活动,是否适用本法,还要视具体项目而定。只有纳入了集中采购目录以内或者限额标准以上的项目,才要求按照本法规定执行。
    由于政府购买的项目品种很多,性质各异,数额大到工程项目,小到铅笔,既有采购公务用车,又有因公临时和随时购买支出,在当前情况下,本法不可能将所有购买性支出项目列入政府采购法适用范围,要通过设定科学标准予以界定。本法规定了两个标准;一是纳入集中采购目录的采购项目;二是排除在集中采购目录之外,但在规定的采购限额标准以上的采购项目。前者实行集中采购,后者实行分散采购。集中采购目录的确定方法在本法第七条中作了规定,其中,属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购预算项目,其集中采购目录由省、自治区和直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。本法第八条规定了限额标准的确定方法,即属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并颁布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
    按照本条规定,采购人用财政性资金采购限额标准以下的采购项目,可以不执行本法规定。
    6、 采购形式范围。
    本法所称采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。此规定有三个要点:一是采购活动必须是能够以签订的合同形式来体现。二是采购活动必须是有偿的,确切地讲就是实现等价交换原则的所有方式,不包括赠送、采购人之间无偿调剂等行为。三是采购的方式不仅是购买,还包括租赁、委托、雇用等。
    按照本法规定,采购人接受赠送、采购人之间无偿调剂等无偿获得货物、工程和服务的行为,不受本法规范。
    7、 采购对象范围
    采购对象是指采购人无论是采购货物还是工程或者是服务,都要执行本法规定。也就是说,符合本法规定的货物、工程和服务都是该法的采购对象范围。
本条所称货物,是指各种形态和各种类型的物品,包括有形和无形物品(如专利),固体、液体或气体物体,动产和不动产。
    本法所称工程,是指建设工程,专指由财政性资金安排的建设工程,不包括网络工程、信息工程等与土建无关的工程项目。工程的范围很广,涉及采购人因自身工作以及提供社会公共服务需要而采购的各类建设工程,包括适合人类居住的工程项目,即建筑物,以及非人类居住需要而建造的公共工程项目,即构筑物。工程的采购行为不仅仅指新建,还包括改建、扩建、装修、撤出、修缮以及环境改造等。
    本法所称服务,是指货物和工程之外的采购项目。其范围的规定采用了排除法的方式,主要考虑到服务的内容繁多,很难用简要的法律语句表述,这是国际通行做法。按本法规定,采购人采购的服务包括专业服务、技术服务、信息服务、课题研究、运输、维修、培训、劳力等。
执行中应注意的问题
    本法关于适用范围的规定,在理论上、认识上至今尚未达成共识。由于我国还处于市场经济建设完善阶段,政府职能事权划分尚不清晰,政府行为和市场行为界定不清,适用范围也就难以明确界定。因此,在执行中肯定会遇到这样或者那样的问题。为了更好地依法开展政府采购活动,各有关方面在执行中应当注意以下几点:
    1、要注意本法规定的适用范围与国际惯例的区别。
    ⑴ 资金来源是界定政府采购项目的主要标准之一。国际惯例中资金来源不作为标准。之所以要把资金作为标准之一,主要考虑是,实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密。因此,只对采购主体作出规定,也就对资金作了规定,不需要再强调资金来源。我国情况则不一样。
    ⑵ 采购项目的金额是界定政府采购项目的标准之一。国际惯例在确定政府采购适用范围时不涉及金额大小,而是确定采购人,无论采购项目大小都要按政府采购法的规定开展采购活动,同时对小额采购项目的采购方式及要求作出规定。本法中提出了金额要求,主要是考虑到这次立法的总体思路是抓大放小,逐步规范。随着政府采购工作的深入开展,逐步进行全面规范。
    ⑶ 在国际惯例中,限额标准的功能不是确定法律适用范围的标准,通常是用来区分招标与不招标的标准。本法规定符合我国现行管理水平和体制,便于理解和操作。
    ⑷ 合同方式作为界定政府采购项目的标准之一。在国际惯例中,合同不作为采购方式,而是视为采购方式执行的结果,并且,也不规定“有偿问题”。国际惯例中的采购方式更为丰富,包括BOT等。
    ⑸ 对复合型采购项目没有作出规定。在国际惯例中,对复合型采购项目,即一个采购项目中同时含货物、工程和服务两个或者三个对象时,通常是以所占资金比重最大的对象,确定其对象属性。本法对此没有作出规定,但在实施中可以通过具体办法加以明确。
    2、 要依法界定政府采购项目。
    按照本法规定,政府采购项目应当按照第二条规定予以界定。但在实践中,政府采购的形式是多种多样的,有的是由采购人直接组织采购活动,有的是由采购人委托其他机构承办等。无论是哪种形式,其项目都应当按照本法规定进行判别。如政府采购工程,原来都是由有关部门自行采购,自规定工程项目实行项目法人制后,大多数政府工程项目改由法人承办。例如,国家大剧院,属于文化部的工程,工程预算列在文化部的部门预算中,根据现行有关规定,工程建设都要实行法人制,于是文化部不能直接开展建设活动,而是委托给企业承建,承建企业要向文化部负责。这类形式的政府工程建设项目,虽然具体承建单位发生了变化,但工程建设资金主要来源于财政性资金,工程的所有权没有变,采购主体仍然是建设项目的立项单位。因此,政府采购工程项目不能因为实行法人制改变实施主体从而改变政府采购的性质。还有些项目如课题研究等,采购主体是政府机构,但由企业承办,也应当受本法规范。
    3、各级人民政府及财政部门的政府采购管理机构要对有关问题作具体研究和处理。
    一是列入政府序列的行政机构,但采购资金全部为自筹资金时,原则上也应按本法有关规定执行,具体规定由省级以上人民政府根据实际情况确定。二是本法对财政性资金的具体内容没有作出具体规定,虽然主要是预算内和预算外资金,但还有一些其他资金也属于财政性资金。因此,除预算内和预算外资金外,还有哪些资金属于财政性资金,可由省级以上财政部门根据有关法律规定和财政管理体制作出具体规定。
    4、发挥政府采购的示范作用,扩大政府采购范围。
    各级财政部门要依法推动政府采购工作,加强对政府采购活动的监督管理。各级采购人要依法开展采购活动,充分体现政府采购的优越性。要通过实际效果,增强推行政府采购的吸引力,带动其他采购机构尤其是国有企业自觉按照本法精神开展采购活动,为尽快修改本法、全面规范政府采购行为创造条件。

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责任编辑:政府采购办公室
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